我国代孕的法律规制与现状：亲子关系

(三)亲子关系

我国没有关于代孕亲子关系认定的专门法律规则，但在《法律适用法》中规定了涉外亲子关系法律适用的规则，跨国代孕中的亲子关系是特殊类型的亲子关系，在缺乏特定规则的情形下，一般规则具有参考价值。

1.涉外亲子关系的法律适用规则

《法律适用法》第25条规定了父母子女人身、财产关系的法律适用。根据该条，我国涉外亲子关系适用父母和子女共同经常居所地法，没有共同经常居所地的适用一方当事人经常居所地法或国籍国法中有利于保护弱者权益的法。而在跨国代孕中，涉外亲子关系发生纠纷时，有可能代孕子女尚无经常居所地。对此，有国家规定，代孕子女无经常居所地时，以代理孕母的经常居所地为代孕子女的经常居所地。

2.代孕子女亲子关系认定的司法实践

我国关于代孕子女亲子关系认定的司法实践存在两种情形:一是适用儿童利益最大化原则认定代孕子女的亲子关系;二是依据基因联系认定代孕子女的亲子关系。

第一，儿童利益最大化原则。上述江南区人民法院审理的案件实质上即关于代孕子女亲子关系的认定，在该案中，法院即适用儿童利益最大化原则认定代孕子女的亲子关系。

该案中，在有意向的父母和代理孕母就代孕子女亲子关系发生纠纷时，江南区人民法院最终将代孕儿的抚养权判归被告有意向的父母赵夫妇。其理由如下:其一，原告陈小姐是自愿签订代孕合同并转移抚养权给赵夫妇，同时赵父母通过与陈小姐的合同进行代孕，并在代孕儿出生后取得其抚养权。尽管该代孕合同是无效的，但案件事实表明赵夫妇对于拥有和抚养该儿童有更强烈的意愿。其二，对比双方经济条件，陈小姐是居住在一个贫穷且偏远的小山村的失业者，而赵夫妇居住在广西省会城市南宁且有高收入，赵夫妇有明显的经济优势。因此，法院依据儿童利益最大化原则判定该代孕儿的抚养权归有意向的父母。

第二，基因联系。2014年12月，上海市闵行区人民法院审理了一起代孕纠纷案件。该案中，原告A夫妇在其儿子因病去世后发现其龙凤胎孙子女是其儿子与儿媳B通过代孕所生。在该代孕安排中，A夫妇儿子的精子和其非法购买的卵子被使用。因此，B与代孕子女无血缘关系。得知这一事实，原告A夫妇遂向上海市闵行区人民法院起诉，以被告B与代孕子女无血缘关系为由，向法院诉请对代孕子女的监护权和抚养权。

一审时，原被告双方的焦点集中于有意向的母亲即被告B是否与代孕子女之间确立了亲子关系。原告A夫妇认为，被告B与代孕子女之间既无血缘关系也无拟制血亲关系，因此对代孕子女没有监护权。被告B诉称，其在孩子出生后始终是以母亲的身份对孩子进行抚养，与孩子有着深厚的感情，应以孩子利益最大化为原则确定监护权的归属。

但法院未采纳被告B的请求，法院认为根据法律规定，即使父母子女间没有血缘关系，也有以法律设定的地位与血亲相同的亲子关系，分别是养父母与养子女以及养子女与养父母的其他近亲属，以及在事实上形成抚养关系的继父母与继子女、继兄弟姐妹。根据法律规定，养父母子女关系的形成应当符合法律规定的条件，并办理收养登记手续。而被告B与代孕子女之间因欠缺法定的必备要件而不能成立合法的收养关系。对于在代孕过程中产生的提供卵子的“基因母亲”“孕生母亲”“养育母亲”各异的情况下，“养育母亲”是否构成拟制血亲并无法律规定，亦不符合现行法律规定的拟制血亲条件。代孕行为本身不具合法性，难以认定因此种行为获得对孩子的抚养机会后，双方可以形成拟制血亲关系。法院一审判决，将龙凤胎交由A夫妇监护。因此，上海市闵行区人民法院作出一审判决，认为有意向的母亲B与代孕子女之间无血缘关系也无拟制血缘关系，从而将代孕子女的抚养权归于与其有血缘关系的A夫妇。

从一审法院的判决可以看出，我国法院认定代孕安排中的亲子关系时适用的是一般亲子关系的确定规则，主要依赖基因传承关系。除上述案件之外，还有许多案件的结果也是如此。

从上述两个案例可以看出，我国当前关于代孕的司法实践状况:其一，代孕安排，至少商业代孕安排违背了我国的公共政策而应认定为无效。其二，代孕合同的无效不影响代孕子女法定身份的认定。其三，我国司法实践审判规则并未统一，存在判决结果不一致的情形。

综上可知，我国当前关于代孕的法律规定现状是:

第一，无论是商业代孕安排还是无偿代孕安排，都无效且无法律约束力。根据《合同法》的规定，任何违反公共秩序或强制性条款的合同都无效。因此，无论是商业代孕合同还是无偿代孕合同都因违背《管理办法》和《伦理原则》而无效。

第二，违反行政规章进行代孕的违法后果仅规制医疗机构和医务人员，有意向的父母和代理孕母不受惩罚。有以下原因:其一，是法律原因，根据我国《立法法》的规定，卫生部作为国家行政部门，没有权力对医疗机构和医务人员之外的主体发布行政命令。其二，是文化原因，中国传统文化认为“不孝有三，无后为大”。因此，在中国，那些不育者进行代孕在道德上是无过错的。

第三，约束代孕的首要基础是儿童利益最大化原则，这一点在《伦理原则》中明确进行了规定。

第四，迄今为止，中国尚未从法律层面对代孕进行规制，现存的禁止代孕的规则是卫生部颁布的行政规章。而由行政规章禁止一切形式的代孕安排可能会导致一系列宪法上的问题。这似乎意味着，《管理办法》和《伦理原则》禁止一切形式的代孕与宪法的规定不符。