'代孕规制二分法'：禁止代孕也不违背比例原则

(二)禁止代孕也不违背比例原则

比例原则的基本含义，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。

一般认为，比例原则包含下述三个子原则:

(1)适当性原则，指行政行为对于实现行政目的、目标是适当的,即国家措施必须适合于增进或实现所追求的目标。

(2)必要性原则，指行政行为应以达到行政目的、目标为限，不能给相人权益造成过度的不利影响，即行政的行使只能限于必要的度，以尽可能使相对人权益遭受最小的侵害。

(3)比例性原则，指行政行为的实施应衡量其要达到的目标与所侵及相对人的权益两者孰轻孰重。只有前者重于后者，其行为才具有合理性,行政行为在任何时候均不应给予相对人权益以超过行政目的、目标本身价值的损害。

通常认为，比例原则的概念源自德国。对比例原则在法释义学层面的内涵确定具有重要意义的，是德国联邦宪法法院1958年的药房案判决。这一判决确立起比例原则的“三阶理论”:它不仅由三个分支原则所构成，并且这三个分支原则在司法适用时呈现“位阶化”的操作规则。那么，在学理上，禁止代孕是否违背比例原则呢?反对禁止代孕的学者认为，禁止代孕尽管具有目的上的正当性,但却违反必要性原则。对此,笔者难以认同。原因在于，禁止代孕的目的一方面在于保护后代的利益,维护其人性尊严,另一方面则在于维护代母的利益，避免其基于代孕的事实而致其承担生命健康方面的风险,并最终骨肉分离。这一目的上的正当性自不待言。而要实现以上目的,则禁止代孕显然是唯一的出路。而禁止代孕在达到维护后代及代母利益的同时，并没有给作为相对人的委托代孕者权益造成过度的不利影响。这是因为，对于那些患有不孕不育症的患者而言，代孕并非其唯一的选择，除了代孕之外，收养等替代措施也可以解决其希望拥有后代的愿望;加之借助于代孕才能实现的所谓的“生育权”本身就是一项伪权利，依附于此“权利”的利益也难以说是一种正当利益，因此，禁止代孕根本就谈不上给不孕不育者的权益造成不利影响。就此而言,禁止代孕并不违反比例原则中的必要性原则。

至于禁止代孕与比例性原则的关系,笔者以为，禁止代孕也完全符合比例性原则的要求。原因在于，通过禁止代孕所保护的代母及代子的利益要远远大于委托代孕者通过代孕所力图实现的利益。因为前者涉及代母与代子之间的骨肉亲情以及代母自身的身体健康乃至生命安全(也就是身体健康这一历来为法学界认为是最高法益的利益)，而后者则只关涉委托者想要一个与自己有基因关联的孩子这样一个狭隘、自私的利益需求。孰轻孰重，其实一目了然。更遑论禁止代孕所侵及的所谓不孕不育者的权益还是一种不合理，不正当的权益!综上分析，笔者以为，禁止代孕不仅具有目的上的正当性，也不违背目的与行为之间的必要性，而目还完全符合比例性原则。就此而言“禁止代孕违背行政规制原理说”是难以站住脚的，该学说也不足以成为支撑“代孕规制二分法’的有利论据。