爱之晶： 利用代孕进行胎儿性别选择的法律规制：境外立法实践

境外立法实践

就总体来看，各国/地区对于利用生育技术或超声诊断技术等实施性别选择的问题基本上都持否定态度。不少国家和地区还在其立法中专门就性别选择的问题进行了明确规范。

香港地区《人类生殖科技条例》第15条就明确禁止胎儿性别选择，该条第(3)项规定:“任何人不得藉生殖科技程序(包括将某一性别的胚胎植人一名女性的体内)而直接或间接使胚胎的性别得以选择，但如(a)进行选择是为避免可能损害胚胎(包括任何可能因该胚胎而产生的胎儿、孩子或成年人)健康的在附表2指明的伴性遗传疾病;及(b)有不少于2名注册医生各以书面形式说明该项选择是为上述目的而进行的，而对该疾病的患者而言，该疾病的严重程度足以支持进行性别选择，则属例外。”依据该条，在没有正当医疗理由下，通过产前诊断进行性别选择的人工流产，属违反《侵害人身罪条例》(第212章)第46至47B条，可遭受刑事指控。英国2008年修订的《人类授精与胚胎学法案》明确禁止出于社会原因而进行的非医学需要的胎儿性别选择。

中国澳门特别行政区第111/99/M号法令设立在生物学及医学应用方面保障人权及人类尊严之法律制度”第13条明确规定:不允许利用医学辅助生育之技术选择胎儿之性别，但为防止严重遗传疾病者除外。而在我国台湾地区，不得对胎儿性别进行选择是其2007年颁布的“人工生殖法”确立的一项基本原则。为此，台湾地区“人工生殖法”明确宣示了这一原则。其第 16条规定:实施人工生殖，不得以下列各款之情形或方式为之……选择胚胎性别。但因遗传疾病之原因，不在此限。”就是说，除了因为防止遗传疾病这一原因之外，不得实施胚胎性别选择。这对于防范有人利用人工生殖技术进行性别选择，维护台湾地区男女性别比例平衡起到了重要作用。

《欧洲人权与生物医学公约》第14条亦明确禁止性别选择:医学辅助生殖技术不得被用于孩子性别选择,除非是为了避免与性别有关的严重遗传性疾病之要。欧洲很多国家和地区都明确禁止胎儿性别选择。除了上文所提及的英国，希腊对利用代孕技术进行胎儿性别鉴定的行为就进行了明确规范，其《医疗辅助生育3089号法案》第1455条规定:禁止利用克隆方式实施的辅助生殖;禁止对胎儿的性别进行选择，除非出于避免严重遗传疾病之需要。而《法国刑法典》第511-1条定“实行、组织旨在对人进行选择安排之优生学实际操作的，处20年徒刑”，实际上内含对胎儿进行性别选择要处之以刑罚的要求。德国1990年制定的《胚胎保护法》也对非法进行性别选择罪进行了规定，依该规定:进行人工授精,并根据其性染色体加以性别筛选者，处一年以下有期徒刑或罚金，但是基于医疗目的的遗传病等筛选除外。②而《西班牙辅助生殖法》也明确表达了不允许进行性别选择的意思。

新西兰《人类辅助生殖技术法》第11条则规定:“(1)任何人不得基于生育目的:(a)在鉴定胚胎性别的基础上选择体外胚胎移植人人体内;(b)实施任何程序，提供、指定或做旨在确保胚胎是某一特定性别或增加其可能性的事。(2)违者将构成犯罪,并被单处或并处不超过1年的徒刑或不超过100000美元罚金。”韩国2004年制定的《生物技术与安全法》第25条也明确禁止非出于疾病诊断需要的基因测试。而泰国也明确禁止非医学需要的胎儿性别鉴定。在泰国,性别鉴定并不合法，只有父母任何一方患有某种只传男性胎儿或女性胎儿的遗传病时，才有权鉴定胎儿性别。加拿大2004年通过《辅助人类生殖法案》也明确禁止进行性别甄选，但为防止、诊断或者治疗与性别有关的紊乱或疾病的除外。而意大利也禁止对配子或胚胎进行任何形式的优生选择或干预措施。

印度也是一个“重男轻女”思想严重的国家，事实上因性别而堕胎的现象非常严重，且已经造成严重的人口性别比例失调。因此早在1994年，印度就颁布法律禁止通过技术手段进行产前性别鉴定，并禁止孕妇因胎儿的性别原因而进行堕胎。法律还规定，未经注册,私自购买或出售可以用于测定胎儿性别的仪器就可以构成犯罪，最高可以被判三年监禁，再犯时,将被判处五年监禁。

斯洛文尼亚也明确禁止非医学目的的胎儿性别选择，为此，《斯洛文尼亚共和国刑法典》第121条在设置“非法终止妊娠罪”时明确规定:(三)通过在医疗介人情况下的人工授精方式而影响出生儿性别的，除非是为了避免与基因有关的遗传性疾病，处三年以下监禁。(四)在生物医疗介人的情况下,非法实施利用代孕母亲的方式进行人工授精的，依照本条第三款规定处罚。……(六)实施以上行为，并因此而造成女性严重身体伤害的,处一年以上十年以下监禁。(七)实施本条第一款、第二款及第三款中的行为，并因此而造成女性死亡的，处三年以上十五年以下监禁。”①

以色列是世界上为数不多的立法允许通过胚胎植人前遗传学诊断进行非医学需要的性别选择的国家之一。但这一做法与其民族发展的历史以及自身所处的特殊环境所必然导致的其对人口生育实施的鼓励政策直接相关。以色列地处阿拉伯国家的包围之中且历史上经历过7次中东战争，民族生存与发展的需要使得以色列长期以来一直采取鼓励生育的人口政策。男性在战争中的重要性必然会影响其在男女性别选择问题上的法律立场。在全球范围内，这一做法并不具有普遍性。

总体来看，各国对于胎儿性别选择问题基本都持相对一致的法律立场，即:出于对生命的尊重，允许那些出于医学原因的胎儿性别选择及随胎，而严厉禁止那些非医学原因的胎儿性别选择。至于借助何种技术实施胎儿性别鉴定与选择,则不论。就禁止胎儿性别选择之立法的性质来看，多数国家和地区是在一些卫生行政性立法中就此进行规定，但也有部分国家和地区运用了刑罚手段,将进行胎儿性别选择纳入了刑法规制的范畴。就此来加以分析，利用代孕等人类辅助生殖技术实施的胎儿性别选择是被多国明确禁止的。