不同法律规制的背景分析：禁止代孕的缘由

第一节 禁止代孕的缘由

虽然上述三个国家对于如何禁止代孕的具体规定不尽相同，但是这些国家都完全禁止代孕，而且这种立场背后的考量也有相似之处。

一、理论考量

从伦理上讲，这些国家禁止代孕通常基于对人性尊严的保护。人性尊严(human dignity)一词是德国基本法的用于，但笔者认为其可以作为禁止代孕的普遍理由。完全禁止代孕的国家站在代理孕母和代孕儿童的立场。认为代孕安排有损他们的人性尊严，从而禁止代孕。《德国基本法》第一条第一款规定：“人性尊严不可侵害，对其尊重与保护是所有国家机关之义务。”受基督教思想和康德哲学思想的影响，人性尊严这一概念具有浓厚的价值色彩，难以定义。德国联邦宪法法院曾从反面对其进行界定，即所谓的“客体公式”——当个人被纯粹当做国家行为的客体时，就抵触了人性尊严。关于人性尊严的本质，有学者尝试将其描述为：一是人本身即是目的。康德之人性观即将人当做目的，认为“人是由一个一个独立的个体组成的。人的优越之外，不仅在于人的智慧之独一无二性，不仅在于人有思维能力，也不仅在于人可以劳动。更重要的还在于，对于人来说，个别与一般的关系，不是像别的事物那样，‘类’就其共性而言，可以代替个别事物，可以代表个别事物中的本质部分。对人来说，个体的人虽然可以包含人类的共性，但个体的人，不论就其个性，或就其本质而言，永远都是不可代替的，不化约的。这就是所，在宇宙万物中，唯有人，个体的人，其本性和本质是绝对独立的、绝对自由的”。二室自治与自决是宪法人性尊严的核心内涵。自治与自决与“个人本身即为目的”这一概念互为表里。其中“自决即自己决定权，个人与社会团体就其自我地位又自治形成之权利，因为每个人都应有机会依据自己的意思决定自己的未来，决定幸福追求的方向。代孕安排中涉及代理云母与胎儿人性尊严的保护。”

(一)代理孕母的人性尊严

禁止代孕的理由之一即代孕损害了代理孕母的人性尊严。这种损害主要体现在两方面：

第一：在代孕安排中，代理孕母的生育自由不可避免地会受到有意向的父母的干预，这是对代理孕母人性尊严在生育自由上的贬损。女性主义者提倡女性身体健康自主权，即“人对自己曹忠操纵的权利，如果人被剥夺此种权利，即是被剥夺作为人的资格，丧失作为人的属性。对女性而言，性及生育行为的控制是女性性别的最佳指标.......没有自由控制自己的身体，女性其他的自由都是空谈”。在代孕安排中，代理孕母从怀孕前的各种检查到怀孕期间的行为等，都不可避免地会受到有意向的父母的干预。

第二，代孕安排，尤其在商业代孕安排加剧了性别的不平等。从女权主义观点来看，商业代孕加剧性别的不平等体现在三个方面：一是商业代孕为“接近和控制女性的身体”提供了便利。代孕安排过程中通常对妇女怀孕期间的生活方式实施有效控制；需要提交各种测试并在某些情形下，例如，代理孕母有一个不好的羊膜穿刺术的结果活坏了多胞胎时，还要为流产做准备。女权主义者关注的不是合同“控制他人的身体”，而是被控制的身体“属于妇女——这个在社会上历史中曾处于男性地位之下的群体。而且这种控制主要通过控制妇女的性行为和生殖自由”。二是商业代孕安排加剧了“妇女是‘生殖工具’这一陈旧的论调”。三室这些安排导致了一种风险，即“母亲身份依据基因物质界定”。这一问题经常在法院对亲子关系的裁定和评论中，这一观点未将女性独特的妊娠能力算作对儿童出生的贡献，而只是强化了“女性仅是男性种子的培育皿这一刻板印象”。

(二)代孕儿童的人性尊严

代孕有损代孕儿童的人性尊严也体现在两个方面：

第一，代孕契约以代孕子女为标的，涉嫌买卖儿童。根据德国宪法法院于1975年作出的堕胎判决可以看出，即使是未出生的生命，同样收到人性尊严的保护。1993年5月28日的判决中，联邦宪法法院再次确认“宪法上所保护的人类生命，包括未出生者”。因此，即使代孕契约发生于代孕子女出生之前，其仍有以人类生命为合同标的之嫌疑，尤其在商业代孕中，有人认为其甚至涉及买卖儿童。《儿童权利公约》关于买卖儿童、儿童卖淫和《儿童色情制品问题的代言议定书》(简称《买卖儿童任意议定书》)对买卖儿童进行了界定，即买卖儿童系指任何人或群体为了报酬或出于其他考虑将儿童转让给另一个人的任何行为或交易。 从文义上解释，商业代孕中涉及的“转让”“报酬”“考虑”等与买卖儿童的界定一致。

第二，代孕儿童与代理孕母的分离损害代孕儿童的利益。代孕安排中，从精子与卵子的结合到代孕子女亲权的转移过程，有损害代孕子女的人性尊严之嫌。《儿童权利公约》第3条第1款 要求儿童利益最大化原则是涉及儿童的事项中的首要考虑因素。其第6条第2款 进一步授予儿童生存和发展的权利，包括他们的身体、心理、社会以及情感的发展。在代孕安排中，有观点认为将儿童与她/他的妊娠母亲分离不利于儿童的发展，因此违背了他们的利益。

二、制度背景

禁止代孕的国家通常以代孕违背公共秩序为由。事实上，保护人性尊严与违背公共秩序其实是一体两面。人性尊严是公共秩序的内在内容，而公共秩序则是保护人性尊严的方式。完全禁止代孕的国家采用“违反本国公共秩序”等说法而认定代孕安排无效。具体而言，对于代孕中的公共秩序，法国最高法院给出了经典的解读。1991年法国最高法院审理了一个国内代孕案件。在该案中，法国最高法院判决任何代孕协议，即使是无偿的，也违背了两个公共政策原则。

第一，人不能成为私人协议的客体。这一原则认为人不是类型物(astandardthing)，不能受传统合同法和意思自治的约束。在代孕情形下，代理孕母和代孕子女的人身受合同的约束，这使得代孕有儿童买卖和非法收养之嫌。

第二，人的法律地位不能成为私人协议的客体。对于法国立法体系而言，这一原则比第一个原则更特殊。在法国，对于公民身份的确定极为重视，其相关立法是从国家层面来制定的。早在1529年弗朗索瓦一世时期，即开始出生登记。在那个时期，公民身份的法律如同国家行政一样以最高的标准得以发展。法定身份的记录包含出生、姓名、结婚、离婚和死亡等信息。这一公民身份的记录有专门的机关保管，记录的信息可能来源于事实、法律适用、判决或行政决策，但绝不可能因为私人协议而更改。

三、宗教原因

宗教影响也是一些国家禁止代孕的原因。例如，在法国，其禁止代孕的原因之一在于天主教禁止人工生殖。天主教会是法国的主要宗教机构，在1990年，多达80%的法国人为天主教教徒。近年来，虽然这一比重有所下降，但到 2007年，仍有51%的法国人为天主教教徒。而天主教强烈反对人工生殖。在1994年的《生命伦理法》制定过程中，天主教领袖参与了这一立法的制定。因此，法国的立法必然受到保守的天主教教义的影响。