不同法律规制的背景分析：允许代孕的缘由

一、权利基础

(一)有意向的父母的基本权利保护

支持代孕合法化的一方主要观点在于保护有意向的父母的基本权利。这些权利主要包括：生殖健康权(the right to reproductive health)、组建家庭权(the right to found a family)以及隐私权(the right to respect for privacy and family life)。当同性夫妻和单身主义者被禁止进行代孕安排二异性夫妻可以进行代孕安排时，还涉及《公民权利和政治权利国际公约》的第2条和第26条规定的不受歧视的权利。具体而言：

第一：生殖健康权主要是关心女性的生殖健康以及确保他们获得性和生殖健康教育、健康孕育儿童的信息以及拥有的健康性生活的一种权利。

第二：组建家庭权中的“家庭”，不局限于国际法下传统的基本家庭，而应当扩展到当前可能作为先进的人工生殖技术的结果的现代家庭。就此而言，代孕安排是组建家庭权的一种实现方式。

第三：以隐私权作为有意向的父母进行代孕安排的依据之前并未被接受。但欧洲人权法院最近的一个判决为这一命题提供了支撑。法院终审了“私生活”这一概念，认为“私生活......是一个很宽泛的概念，尤其包括与他人建立和发展关系的权利”。法院进一步宣城其包含“尊重要小孩或不要小孩的决定的权利”，并且“夫妻生育小孩以及为这一生育目的而采取医疗手段的权利也应受'隐私权’的保护，这一选择是私生活和家庭生活的一种表述” 尽管这些判决附带意见是关于怀孕而不是代孕的，但是这一基本的逻辑可以扩展到反映有意向的父母和代理孕母发展一种私人关系的双方同意的代孕安排中。双方建立这一关系的目的是创造和拥有一个儿童的事实在评论这一关系是否受隐私权保护时可能是不重要的，因为根据基本的自由原则，只要没有对他人造成任何伤害，自愿的人应该可以自由地发展任何一种关系。

(二)代理孕母的个人自主权

传统伦理认为人的身体组织的构成部分不得转让，因此传统民法理论认为身体权并不包括对身体组织的支配权。但是，现代医学的发展推动了伦理观念的变化，也为身体权注人了新的内容。目前实行的人体器官、组织移植，无论捐献或获得补偿，都是公民行使身体权，将自身器官或组织转让给他人的行为。使用自己的身体为他人代孕，与使用自己的身体(分泌系统和乳房乳汁)喂养他人的孩子、施救时用嘴(肺活力)为他人做人工呼吸、用器官和身体表演抚慰他人等行为并无本质区别，都是公民支配自己身体的有权行为。

事实上，现实中代理孕母通常会基于自我实现的目的进行代孕。例如，美国 Ragone 和英国 Jadva都曾有学者做过代孕的实证研究。在对代理孕母代孕动机的调查中，两者得出相似的结论，即代孕的动机受多种因素的影响，除金钱外，不乏人性化的动机，如为帮助不孕夫妻，为体验怀孕带来的快乐和自我实现，以及借此让自己从以前堕胎的罪恶中获得救赎等。

二、现实基础

当今社会，多元价值观的形成使得家庭领域发生巨大变革。这些变革为允许代孕提供了现实的社会基础。

(一)不育症之治疗手段

1967年，世界卫生组织(WHO)正式将不育症归为疾病之列。代孕行为作为不育症患者组建完整家庭的手段具有了医学上的基础。这种医学现象反映在法律领域即有国家或地区规定，代孕行为合法化的条件之一是进行代孕的有意向父母必须是不育症患者或者由医学界推动关于代孕法律规制的进程。例如，德国1984年联邦议会成立“基因工程学之可能性与危险性”特别调查委员会，于1985年11月25日提出关于体外授精、染色体重组及遗传细胞治疗之报告书，该报告书原则上禁止代孕，但若该妇女被遗传学及医学上认定确实无怀孕能力时，则承认其得以进行代孕。 荷兰政府开始认真思考代孕可行性即源于一个全国性的妇科癌症病患组织的推动。1986年，该组织首先提出将代孕作为不育妇女获得基因子女的可行性问题，即经历了妇科癌症手术的妇女是否可以通过代孕生殖的方式来获得拥有自己基因的子女。一些妇产科医生为了让荷兰妇科医学界以及荷兰政府重视这一问题，举行了一次游行，此举迫使荷兰政府开始认真思考代孕安排的可行性。又如，对代孕态度最为宽松的印度在其关于代孕的指导原则中也有一项规定，即在一般情况下，有意向的母亲应当患有身体上的疾病造成其无法怀孕。虽然这并非是一项强制性规定，但是也反映了印度将代孕行为作为治疗不育症的手段的态度。另外，在澳大利亚的维多利亚州，其对代孕的限制条件之一，即有意向的父母必须符合进行不孕治疗的资格，例如，有意向的母亲无法受孕、怀孕或生产，或夫妻一方由基因异常或传染性疾病，经由自然生育方式生育之子女有异常之虞。

虽然由于其他方面的原因，这种限制在当前大多数国家对代孕的法律规制日益宽松，但是代孕安排作为不育症患者拥有与自己基因相关的子女的有效方式，具有了合理的社会基础。

(二)同性婚姻合法化的必然结果

同性伴侣无法通过自然生育拥有子女，甚至对于男同性伴侣而言，其也无法通过人工辅助生殖技术拥有子女。收养和代孕成为同性伴侣获得子女的唯一途径，并且，代孕是同性伴侣拥有与自己基因相连的子女的唯一方式。因此，随着越来越多的国家承认同性婚姻合法性，必然要面临的问题是同性伴侣的代孕问题。

自2001年荷兰第一个承认同性婚姻合法至今，已有21个国家和1个地区承认同性婚姻的合法(1)其中，美国全境承认同性婚姻合法化更是在全球范围产生了巨大影响。2015年6月26日，在欧伯格菲诉霍吉斯案中，安东尼·肯尼迪(AnthonyKennedy)大法官领衔多数意见，判决同性恋者享有宪法意义上的结婚权(aconstitutional right to marry)，被诉相关州法因拒绝承认同性婚姻而被宣告违宪。自此，同性婚姻在全美合法。可以说美国在全球范围内推动同性权益会起到一个至关重要的作用。美国作为世界大国，其全球的影响力大，美国全境承认同性婚姻的合法性必然会引起全球的广泛讨论，推动同性婚姻合法化的进程。

紧随着美国的步伐，我国法院受理了第一起同性恋者婚姻维权的案件。2015年6月23日，孙某某和其男朋友到湖南省长沙市芙蓉区民政局婚姻登记处办理结婚登记，工作人员以“只有一男一女才能结婚”“没有法律规定同性可以结婚”为由拒绝。同年12月16日，孙某某向芙蓉区人民法院提交起诉材料，请求判令芙蓉区民政局为其办理婚姻登记。2016年1月5日，湖南省长沙市芙蓉区人民法院向原告发出受理案件通知书，同性恋者孙某某因登记结婚遭拒而起诉湖南省长沙市芙蓉区民政局一案，获法院立案受理。这是我国法院受理的第一起同性恋者婚姻维权案，因此被称为“同性恋婚姻维权第一案”。目前，该案还没有审理结果，而我国当前也未明确承认同性婚姻合法。但是这一案件的受理反映出我国开始从法律层面思考同性婚姻合法化的问题，一定程度上代表了同性婚姻合法化的趋势。

伴随着同性婚姻的合法，同性夫妻无法通过自然生殖拥有自己的子女，为此，代孕成为其组建完整家庭的方式，具有了合法化的现实基础。

(三)人口老龄化

允许代孕的国家另一个可能的考量因素即人口老龄化。人口老龄化会带来一系列社会问题，而代孕作为生殖繁衍的方式，极大程度上促进了人口的增长，有利于缓解人口老龄化及人口老龄化带来的问题。例如，俄罗斯允许妊娠式代孕，其立法考量因素之一即人口老龄化。

三、宗教原因

除上述两个方面外，也有国家受宗教影响而允许代孕。典型国家即印度。在印度，几乎全民都有宗教信仰。其中79%的印度人信奉印度教，13%的印度人是回教徒，剩下的8%则是基督教徒。可见，绝大多数的印度人信奉印度教，而印度的社会习俗即包括人权观念和宗教常规，由此可见印度教义对印度的社会观念影响巨大。根据印度的社会习俗，只要不是有害于道德的行为，凡是对人类有所助益的事都是无需禁止的。受这一观念的影响，在印度普遍接受代孕。