“代孕规制二分法”的论据剖析：权利说

梳理学界有关代孕研究的学术成果，我们发现，“代孕规制二分法”占有非常大的市场，甚至成为主导当前代孕规制研究的一种最重要学说，大体来看，该理论的主要论据有以下几个方面：

一、权利说

权利的不断彰显，是目前我们所生活的这个时代的最显著特征之一。正如有些学者所指出的:“我们的时代是一个迈向权利的时代，是一个权利倍受关注和尊重的时代，是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代。我们越来越习惯于从权利的角度来理解法律问题，来思考和解决社会问题。我们这个世界的权利问题正以几何级数的速度增长。经典的权利在新的时代背景下衍生出许多亲的具体的权利问题，而新的社会关系要求在权利大家族中添列新的成员，新兴权利与日俱增;人的权利还没有从根本上解决，动物的权利’、植物的权利’以及其他自然体的权利已被提到日程;我们刚'否定’'自然权利’的概念,却又面对'自然权利’的现实;法律权利与'道德权利’、'习俗权利’,国内法的权利与国际法的权利等'权利’形式难解难分地交织在一起。”应该说，习惯于从权利的角度来理解法律问题，是当代社会法治文明与进步作用于人们思维的必然结果。这既是中国法治建设所致力追求的目标，也是中国法治建设之现实成果的体现,对中国法治建设具有重要的推动作用。但是，习惯于从权利的视角思考问题带给我们的显然不只是有助于中国法治建设推进的权利观念，同时也包括了可能会误导中国法治建设发展的权利思考。当前，伴随着人们用权利思考问题之习惯的日益增强，一些非理性的权利观念也开始在学术研究中大量被提出，基于代孕而引生的所谓的“权利说”便在其中。

持此说的人认为，代孕生育是关乎基本人权的重要事项，如果不加区分全部禁止，可能会严重侵害公民生育权等基本权利和自由，其实际效果也不容乐观。就具体论证方面，该说主要是从生育权与身体权这两种基本权利入手，对代孕二分规制的合理性进行了论证。该学说认为:首先，从生育权的角度来说，生育权是公民的基本权利，生育权是一种自然权利，人权和人格权。人权的神圣性,决定着社会应该最大限度地保障人们对生育权的实现。中国《人口与计划生育法》明确宣示“公民有生育的权利”,而代孕则是实现公民生育权的一种方式,一些夫妻由于生理上的原因而不能实质享受生育权,但法律不能因此就事实上剥夺他们的生育权。法律并没有规定生育权的方式，只要不违背法律、 不违反道德，通过任何方式实质享有生育权都应该是被允许的，并且国家应积极主动地寻求其他方式来保障公民能真正享有权利。“代孕”技术的出现正好弥补了这一权利空白区。为此,国家应该积极主动地进行相关的立法,在制度层面上肯定“代孕”的合法性，保护不育者的生育权。反之，法律全面禁止代孕是对公民生育权的侵害。正如万欣律师所指出的:“全面禁止代孕，就有可能剥夺因子宫切除等病理原因确实无法自孕的女性想成为母亲的权利，这不仅违背人伦，也悖于立法正义的原则。”有学者直接将该生育权归结为代孕生育权。其次，从身体权的角度来看，对代母而言，代孕只是利用其子宫的生育功能和妊娠功能实施代孕，帮助委托夫妇实现他们的生育权，这正是基于身体权而依法支配自己身体,处理其自身的身体利益,是其自由行使身体权的表现形式。对此,法律应予以支持。以此为基点,该学说对中国现行立法禁止代孕的做法进行了批判,认为法律对代孕不加区分地进行全面禁止其实是对代理孕母身体权的一种侵害。

由上可见，权利已经成为当代法学研究的时尚概念，法律所认可和保护的当代权利之范围也正在呈日益扩大趋势。权利说从一个特定角度阐释了代孕的合理性，成为“代孕规制二分法”理论中最有力的一个论据。