“代孕规制二分法”的论据剖析：公正说

二、公正说

公正是法律所追求的基本价值目标之一，也是衡量法律合理性与正当性的一个基本依据。正如有些学者指出的:“在文明的演进过程中，公正和正义是人类对法律应有伦理品质的最重要的界定，也是人类对法律应有功能的最基本的预期。”

该说立足于罗斯的正义论，认为一个公正的社会应客观地要求平等地对待每个人,保证相互间权利与义务的统一。一个正义的制度应该是要协助社会中之劣势者、不利处境者,得以最大程度地改善处境。 以此为基点，公正应该是要求在各种基本的权利和义务的分配上实现平等，特别是使最少得益的人的利益得到补偿。“作为多数人之代表的立法者，在立法时应该为那些沉默的少数设身处地地着想，才更能彰显法治的人性关怀”具体到代孕中，虽然由于社会原因,尤其是经济地位的差距和社会权力的影响，代孕过程中可能出现不公正现象,但是，它至少应该使代孕各方“得其所应得”。“有些人在社会中处于劣势,并非其自身的原因所造成，如不孕夫妇对其不孕病症没有任何过失责任，属于此类劣势者，国家没有对这些妇女或家庭给予积极的协助已属不当，怎么还可以反过来要立法禁止代孕行为……”立足于此，开放代孕体现了法律对少数不孕者的真正关怀和实质公正”。

该说认为，不但如此，禁止代孕还会引发其他社会公正问题。具体表现在:首先，禁止代孕会使国家司法行政的某些错误无法弥补。有时，国家司法行政错误(如结扎、绝育等)会导致公民部分丧失生育能力，这本身已经构成对公民生育权极端不公正的对待。如果立法再不允许这些公民通过实际可行的技术措施予以弥补，无疑是对这些公民的再次伤害。其次,由于完全禁止代孕政策的实施成本过大，很难将其贯彻到底，结果会造成一些有钱有势的人低成本剥削代母，而真正的穷人被迫“断子绝孙”。这样，必然造成新的社会不公，甚至严重影响社会安定。再次，从预防和杜绝犯罪，保障社会公平正义的角度考虑，完全禁止一切代孕行为，可能间接导致部分贩卖、偷盗婴儿的罪恶行为。基于以上分析,该说认为,法律对待代孕的理性立场应当是有条件地支持代孕，而非不加区别地禁止一切形式的代孕。