“代孕规制二分法”：需求说的理论缺陷

四、需求说的理论缺陷

就立法的产生来看，法律是社会需求的产物。“无论什么时代的法律制度，都是人们为了一定的需要而创设的。”没有需求就不存在法律产生的必要性，而存在相应的社会需求则是立法产生和存在的一个重要合理性依据。就此而 言,需求说从社会需求的角度来探讨代孕二分规制的合理性，符合立法产生的规律，具有一定的合理性，也完全合乎立法学研究的基本逻辑。而就代孕的社会需求来看,数据表明，一万个妇女中就有一个先天性没有子宫，加上其他妇科疾病，不能生育的妇女在人群中的比率约为5%。不孕症已成为继癌症、心脑血管疾病之后的人类第三大疾病。更何况以13亿人为基础，任何一个相对微小的比例背后都可能是庞大的人群。这些人中有些人只能通过代孕实现生育、 建立家庭。就此而言，对代孕最有力的支持似乎源于那些不孕者要求实现生育权的呼吁，因为这代表着代孕有着强烈的现实需求，应当适当开放代孕以满足社会对于代孕的需求。

然而，另一方面，由于未能把握代孕立法规制的要害，需求说也成为支持代孕二分规制的诸种学说中最经不起推敲的一种学说。这是因为，社会需求尽管是立法的最重要因素，但却显然不是唯一因素。社会需求的多样性决定了一种社会需求只有当其合理合法，且成为主流社会需求时，才有可能成为影响立法的最重要力量，亦即立法的主要依据。否则，任由需求左右立法，只会导致立法不公。实际上，任何一种社会现象--只要其出现--就一定会存在相应的社会需求，包括人体器官买卖、贩毒、盗窃，甚至杀人、放火、买卖人口、强奸、抢劫等各种违法犯罪。很多情况下这些需求之强烈丝毫不逊于代孕。例如，人体器官买卖源于器官移植中供体器官来源短缺所产生的需求，贩毒源自吸毒的需求，盗窃源自财产占有的需求，杀人则来自泄愤的需求，强奸来自性方面的需求……几乎没有哪一种现象(即便是丑恶的现象)的存在没有相应的社会需求来加以支持，甚至也没有哪一种社会需求的强烈程度会弱于如今人们对代孕的需求。但很显然，法律并不能仅基于人体器官买卖、贩毒、杀人、放火等犯罪存在相应的社会需求或社会需求很强烈就不对其加以禁止;更不能因此而给予制度上的支持。社会需求可以作为解释代孕在中国发生和存在的一个重要原因。也可以成为论证代孕在中国禁而不止的一个主要理由，但却显然不足以成为法律有限度开放代孕--亦即对代孕进行二分规制--的有力依据。