“代孕规制二分法”：借鉴说的理论缺陷

五、借鉴说的理论缺陷

立足于比较法学的视角下，“借鉴与模仿对理解法律变革过程具有至关重要的意义”。各国法律制度各自的特色和优势不同，法律发展水平也不尽相同。为了更好地推动本国法律的改革与发展，每个国家都必然或多或少地借鉴或移植其他国家比本国法律更优秀的法律制度或者能弥补本国法律缺陷的法律制度。这是因为，法律借鉴与法律移植是一种简便和富有效率的法律发展方式，是完善一国法律最快捷的路径。在人工生殖立法方面,借鉴和移植其他国家和地区先进的法律制度显然是尽快完善本国人工生殖法，以便更好地规范人工生殖活动,保障人工生殖技术健康发展的捷径。就此而言，借鉴说通过考察其他国家和地区代孕规制的立法模式,提出中国仿效这些国家和地区而采取代孕二分规制的做法，具有积极的理论价值。

然而,另一方面，正如美国著名法学家伯纳德·施瓦兹所指出的:“不管两个国家的背景和传统如何相似,将一种法律制度从一个国家原封不动地转移到另一个国家的做法是不可取的。”在代孕规制问题上，显然亦遵循同样的逻辑。当前,的确有不少国家和地区在代孕规制上采取了二分的规制模式，而且在运行过程中也未现明显的弊端,但这并不意味着同样的代孕规制模式就一定可以适用于中国。实际上，考察采取代孕二分规制模式的国家和地区，我们就不难发现,对代孕采取有限开放的国家和地区基本上都是具有英美法传统的国家和地区。在这些国家和地区，由于实用主义、功利主义在历史上经久不衰，人们表现出求新奇、好创新、重功利的人格精神,人们相互之间的关系相对疏远，对感情、亲情等不甚执著。而中国则恰好相反。中国是一个具有相对特殊文化传统的国家，其相对特殊性显然就体现在中华民族具有明显的东方文化人格，相比于英美国家的人而言更为关注情感和道德生活，极为重视亲情、感情、面子。在这种特殊的文化背景下，由于代母代人生育子女的行为客观上会造成代母、代子及委托代孕人之间人伦关系的紊乱，因此必然会影响传统婚姻家庭关系的和谐，从而冲击整个社会关系的稳定。“很显然，法律反映了各个国家不同的民族性、宗教背景以及伦理观念。”“法律应谨慎地面对普遍的社会承受的文化环境和传统习俗,由此方能保障稳定的国家秩序。”就此来看,简单地借鉴其他国家和地区在代孕规制问题上的立法经验，对代孕采取二分规制法并不适合中国的实际。而且，依据笔者的考察,借鉴说中的部分论据并不确实和充分，因为所谓“亚洲国家的代孕立法尽管趋向保守，也呈现出了从完全禁止到有限性开放的态势”并不确实，日本、韩国以及中国澳门地区等几乎都对代孕持完全禁止态度,有限开放代孕的国家和地区并不占多数，甚至有些还有进一步敛缩的趋向，如:对代孕一向持默许和纵容态度的泰国就于2014年10月通过了禁止商业性代孕的法案，并对以牟利为目的从事代孕的女性处以刑罚;而过去对代孕一直都极度宽容的印度也于2013年提出立法，禁止为未婚夫妇单身人士等代孕。这些实际上都从不同侧面证伪了“亚洲国家的代孕立法尽管趋向保守，也呈现出了从完全禁止到有限性开放的态势”的判断。由此可见借鉴说”也不足以成为中国立法对代孕采取二分规制的有力论据。