爱之晶：域外代孕规制的主要模式 · 有限开放型

二、有限开放型

有限开放型,即放开特定类型的代孕而禁止其他类型代孕的代孕规制模式。采取这种规制模式的国家和地区通常会对代孕的类别加以区分，对于商业代孕以及未经政府主管机构批准的代孕加以禁止,而对于其他类型的代孕则予以开放。英国、希腊、荷兰、冰岛、加拿大、以色列、比利时、巴西、新西兰、葡萄牙、泰国、南非、墨西哥、匈牙利以及中国香港特区等都采取这一规制模式。

英国是欧洲少数允许代孕的国家之一。1985年第一例通过局部代孕出生的孩子降生后，引发了大量争议。在此情况下，英国迅速通过立法对代孕进行了限制。在英国1985年通过《代孕安排法》中，仅就商业性代孕进行了明确禁止，依该法第2(1)节，下列行为构成犯罪，并将被追究刑事责任:“(a)发起或参加代孕协议磋商事宜的;(b)提供或同意代孕的;或者(c)收集信息帮助代孕的。此外，该《法案》第3节还规定，刊登代孕母亲广告的行为也构成犯罪。”显然，在英国代是被作为犯罪来看待的,在法律中受到严格禁止。而对于非商业性代孕，立法上并不予以禁止，反而通过承认代孕协议效力的方式给予了认可，在其1990年制定的《人类授精与胚胎法》中，不仅允许人类授精与胚胎研究管理局授予代孕许可，而且承认代孕协议的效力，指出代孕协议尽管不具有执行力,不是双方权利义务的根据,但却是代孕关系存在的证据。此外，该法还允许委托人支付代孕的合理费用，并对代母与代子以及委托代孕者与代子间的亲权关系进行了规定。这实际上是明确认可了非商业性代孕的合法性。而在实践中,代孕组织一般都要求有意愿成为代孕人的女性必须具有怀孕生子的经历,因为只有具有这种经历的女性才能够充分了解怀孕的艰辛以及孕妇与胎儿之间的情感联系。对代孕人进行心理评估确认其适合担任这份工作后，再让不孕夫妻与代孕志愿者接触，当事人意思表示一致后，签订代孕合同。

中国香港特区对代孕也采取了与英国相同的行政规制模式。香港特区《人工生殖科技条例》明确禁止商业性代孕安排。依据该条例,任何人不得:“(1)(a)在香港或其他地方为以下事项而作出或接受付款--(i)提出或参与任何以作出代孕安排为出发点的商议;(ii)要约或同意商议作出代孕安排;或(iii)以将数据使用于作出或商议作出代孕安排为出发点，而搜集该等资料。(b)谋求寻觅愿意作出违反(a)段的作为的人。(c)参与管理或参与控制属法团或不属法团的团体，而该团体的事务包含或包括任何违反(a)段的作为。或(d)在知道或理应知道某项代孕安排是某项违反(a)段的作为的标的之情况下，进行或参与任何促进该项安排的作为。(2)在不损害第(1)(b)款的一般性的原则下，任何人不得安排公布或分发，或明知而公布或分发关乎代孕安排的广告，不论该广告是否邀请任何人作出违反第(1)(a)款的作为。”这些规定表明，在香港商业性质的代孕是违法的，并构成犯罪，然而，法律并不禁止非商业性的代孕安排-只要这种代孕安排不是强制性的。而对于利他性代孕，香港特区的法律有着明确的限制性规定，即:代孕安排只可使用属婚姻双方的委托代孕夫妇的配子，较容易患妊娠并发症的妇女不得担任代母，年龄不满21岁的妇女不得担任代母,而且,委托代孕的夫妇及代母还需要依法被告知该代孕安排在法律上是不可强制执行的。

此外,以色列也是在代孕规制问题上采取有限开放型的国家。由于离散的犹太人两千年生存斗争的压力以及“多子多孙”的传统家庭观，以色列长期奉行鼓励生育的政策。这有力地推动了其生殖技术的发展。以色列人类辅助生殖技术的水平在世界上居于前列,而这一技术的深度开发与充分利用又将其鼓厉生育政策推向极致,使得以色列成为世界上婴儿出生率和人均辅助生殖技术使用率最高的国家，并率先在辅助生殖领域颁布了多部相关的法律法规，如《体外受精条例》《关于代孕的法律》和《卵子捐赠法》等。在以色列，由主管机构批准的代孕并不为法律禁止，但未经批准的代孕则要受到严惩。根据以色列1996年3月通过的《关于代孕的法律》，未经批准委员会授权而签订代孕协议为犯罪行为，将被处以1年监禁。在未经委员会准允的情况下，当事人因为参加这样的协议而提供、交付和索要金钱和物质利益的行为属犯罪行为。而对于政府允许的代孕，以色列也做了一定限制，如法律要求代母须为单身妈妈，男同性恋者及单身人士不得雇佣代母,打算做代母的女性须接受反复的体外授精一胚胎移植尝试以证明其能够胜任代孕工作。与此同时，法律也保护委托人、代母及代子,政府确保所有当事人得到认真检查且保障所有合同的有效性。依照规定,在孩子出生后,委托方必须接受孩子,即使其生来残疾;代母须将孩子交付给委托夫妇，而且代母可以要求为自己和孩子提供心理帮助。以色列对代孕委托人以及代孕所生孩子的保护是人所共知的。2015年4月25日尼泊尔大地震后，以色列派出军机协助撤回本国公民，并从27日开始分批接回以色列夫妇在尼泊尔借助代孕母亲所生的25名婴儿。以色列外交部26日说，600-700名以色列人和25名代孕儿困在尼泊尔，这些婴儿是代孕母亲在尼泊尔首都加德满都所生。以色列内政部发言人哈达德说，这些代孕儿和他们的以色列父母将优先搭乘飞机回国。

荷兰也是对代孕采取有限开放的国家之一。在荷兰，利他性代孕是被允许的，而商业性代孕则被严厉禁止，甚至受到刑法的规制。《荷兰刑法典》专门就涉及代孕的刑事责任做了明确规定，该法典第151b条规定，在担任职务或从事商业活动中，故意达成、促成代孕母亲或希望成为代孕母亲的妇女与他人进行直接、间接谈判,或安排双方见面的;公开提供某种服务，该服务可达成、促成设判或见面;露道妇女担代孕母亲寻找愿意担任代孕母亲的妇女，或可以代为寻找符合以上条件妇女等信息的，判处1年以下监禁或第4类罚金。

希腊也是对代孕采取有限开放型规制模式的国家之一。在希腊,有偿代孕、代孕是为法律明文禁止的,但利他性代孕及妊娠代孕则为法律支持。经由希腊《医疗辅助生育3089号法案》修正的《民法典》第1458条规定:如果相关当事人之间存在书面的且无经济利益的协议，该协议指明委托人希望生一个孩子且代孕母亲当时也已经与其配偶结婚，则在法庭签署批准证书后，允许将受精卵植人代母子宫并由其怀孕。法院的批准证书在想要孩子的女性(委托人)提交申请后签发，但她必须举证其不仅因为医学原因而不能怀孕且代孕母亲身体健康、能够怀孕。这表明，符合希腊法律规定条件且经法院批准的代孕是被允许的。

新西兰2004年《人类辅助生殖技术法》也对代孕实行了二分规制，该法第14条明确规定了代孕协议的地位以及对商业性代孕协议的禁止，该法条规定“(1)代孕协议并不必然非法,但是不具有支持或对抗任何人的强制执行力(2)第(1)款规定并不影响1987年的《儿童身份补充法案》。(3)任何基于他/她参与或任何其他人参与或安排其他任何人参与代孕协议而同意给予、接受或同意给予、接受与受益价值相等回报的行为属于犯罪。(4)上款规定不适用于以下报酬:(a)向捐献者支付的任何基于以下任何目的的合理及必要支出:(i)收集、存储、运输或使用人体胚胎或配子;(ii)就有关代孕协议向一个或更多当事人咨询;(iii)进行人工授精或体外受精;(iv)排卵或怀孕测试;或(b)向法律服务者支付的，为依代孕协议而成为或可能成为孕母的女性提供独立法律建议的报酬。(5)任何实施第(3)款的行为将被单处或并处一年以下监禁或100000美元以下罚款。”此外，该法第15条还对商业性代孕广告问题进行了明文禁止。

2014年6月19日，越南国会通过了《婚姻家庭法(修改)草案》,批准了出于人道目的的代孕。修改后的法案规定，出于人道目的的代孕必须在各方自愿的基础上实施,必须要有公正文本，不能违反有关人类辅助生殖的法律规定。另外，委托人一方必须满足充分的条件，如:医疗职权部门须证明妻子不能怀孕生产,只能依靠技术辅助生产;夫妻目前没有共同的子女;已经得到医疗、法理和心理咨询等。代孕的一方情况类似，需满足以下条件:须是妻子或者丈夫同辈的亲戚;生过子女并且只能代孕一次;年龄相当并且具有由医疗职权部门出具的有代孕能力的确认书。如果代孕妇女已经结婚，必须有其丈夫的书面同意。代孕者需按照规程进行产前检查，同时能享受孕产妇应该享受的法律给予的待遇。委托人有义务支付实际费用,确保代孕者按照卫生部的规定健康生产。法案还规定，如果委托人认领子女迟缓或者违反有关抚养照顾子女的义务,委托人一方则有义务按照法律规定向子女提供抚养费并依有关法律处理相关事宜;如果对代孕一方造成损失，则必须给予赔偿。

而与上述国家和地区相比，泰国则是有限开放型规制模式中相对比较特殊的一个国家,其对于代孕的立场经历了一个由完全放任到逐步管制的过程。泰国之前并没有明确将代孕合法化，但是也没有法律禁止代孕。所以，代孕在泰国属于无法可依的状态，这也给泰国的代孕产业提供了滋生、发展的空间。《曼谷邮报》2014年8月13日报道，商业代孕每年给泰国带来40亿泰铢(约合8亿元人民币)的产值。寻求代孕者主要来自以色列、澳大利亚、美国和中国。来自中国的代孕客户较少选择泰国代孕母亲，他们往往安排中国籍的代孕母亲前往泰国接受胚胎移植，怀孕后返回中国分娩。泰国立法对医疗临床上的代孕尤其是商业代孕多采取纵容态度,导致泰国成为很多外国人眼中的“代孕工厂”为了改变这一不良国际形象，2014年11月27日,泰国国家立法议会以177票赞成、2票反对、6票弃权的压倒性优势表决通过了一个禁止商业代孕的草案。根据草案，代孕母亲可能面临最高10年监禁和至多20万泰铢(约合6090美元)罚款。

而中国台湾地区则采取了与泰国相反的做法，自20世纪90年代，台湾地区对代孕始终坚持完全禁止模式，但是，这一模式越来越受到激进主义者的挑战。事实上，全面禁止并没有杜绝代孕的发生，在此背景下，当事人只好采用迂回的方式进行地下化交易，地下交易的后果比阳光交易更可怕。因此，有学者将矛头直指“卫生署”，批评当局以代孕关系的复杂作为禁止代孕的理由是一种“立法怠惰”。随着要求开放代孕的呼声日益高涨，2004年9月台湾地区迎来了“代孕公民共识会议”的召开,共识会议终于作出了“有条件开放”代孕的结论，这使得延宕了将近20年的代孕问题终于达成了初步的共识。代孕合“合法化”之区代孕人工殖“立法”生了深远的影响。它改变了台湾地区代孕“立法”的方向和模式。台湾地区“人工生殖法”早先是采取统一“立法模式”，在“人工生殖法”中统一规定代孕人工生殖问题，而且在20世纪八九十年代均对代孕采取禁止立场。但是，随着代孕“合法化”之争如火如荼，日益深人,当局的态度越来越倾向于理性和务实，对代孕问题不再采取“一刀切”的办法“正处理，充分考虑民众意见和建议的基础上,独“”孕“立法”策数据显示，台湾岛内约有5000-10000对夫妻子宫病变难通过妻子怀孕生子;由于台湾人受懦家传统影响，其血统观念非常强，所以很多自身无法生育的人希望通过代孕持有一个与自己有基因联系的子女。由于岛内禁令，这些夫妻往往通过私下渠道寻求代孕，经济能力好的远赴美国，也有人在岛内铤而走险。最近几年有台湾人赴越南、柬埔寨寻求代孕引发争议，但出现问题后却往往无处申诉。基于此台湾地区卫生福利事务主管部门2013年12月16日公布了新修订的“人工生殖法修正草案”。该草案规定，委托者须为不孕夫妻，且精子或卵子至少有一种来自夫妻其中一方，孩子出生后的父母为委托夫妻。代孕者须为20-40岁、曾生育子女的台湾女性;且不得使用代孕者卵子，以免衍生血缘纷争。代孕应为互助、无偿方式，不可有额外的金钱报酬;但拟设检查、医疗、交通、营养、工时损失等费用上限;代孕次数暂以三次为限。然而，由于“立法”委员意见不一，目前该草案目前仍未送出委员会。今后台湾地区“立法”上如何规制代孕，尚有待观察。

从各国代孕的医疗实践来看，代孕绝大多数都含有一定的经济动机，但也不排除极其少数利他性代孕的存在，尤其是那些亲属间的代孕。有限规制为利他性代孕开了绿灯，满足了那些基于自身缺陷而无法自己生育的妇女想要一个与自己或其丈夫有基因联系的孩子的需求。同时，通过对代孕采取区别对待的方式，将那些“对妇女具有剥削性质的商业代孕”等具有严重伦理问题的代孕排除在立法允许的范围之外，减少了代孕的伦理争议。正因为如此，这一代孕方式获得了不少学者的青睐。中国就有相当数量的学者主张有限度开放代孕。