爱之晶：域外代孕规制的主要模式·非统一规制型

三、非统一规制型

非统一规制是指国家对于代孕在立法上没有作出统一规制，而交由各个地方自行解决。采取这一规制模式的主要是一些联邦制国家。美国就是采取这一模式的典型代表。在美国，有关代孕的报道在20世纪80年代即已出现，而由此引发的纠纷也比较多见。这使得代孕规制问题一直都是学术界关注的一个重点研究课题。但美国并没有在联邦层面上专门出台代孕规制的法案，已有的一些法案如《统一亲子地位法》等仅具有建议性质而不具有在各州自动实施的效力,即:最高法院尚未解决代孕而国会迄今也还没有出台任何管制这一程序的联邦立法。”这使得各个州在代孕规制问题上做法不一。

目前,美国只有17个州对代孕作出了规定，其余34个州则在是否允许代孕这一问题上态度模糊。有些州已全面放开代孕--无论是商业代孕还是非商业代孕。如新泽西州、加利佛尼亚州、佛罗里达州、弗吉尼州和俄亥俄州等通过司法判例的形式承认代孕不违法。但有些州则禁止代孕，如哥伦比亚特区、华盛顿州、密歇根州、维吉尼亚州、犹他州、纽约州等,其中以密歇根州的处罚最为严厉。在密歇根州,对代孕母亲以破坏善良风俗的罪名，最高可处10000美元罚金以及1年徒刑。对安排代孕的人也将处以重刑，罚金高达50000美元，还有可能被判5年徒刑。还有不少州则并未在法律上对代孕的一般法律效果作出表态，这其中有几个州认定有偿代孕协议无效(即否认有偿代孕的合法性)，不具有可执行性。

澳大利亚也是采取这一规制模式的国家。在澳大利亚，代孕已经成为治疗不孕不育越来越可以接受的治疗方式，尤其是对于那些生来没有子宫、因为治疗癌症而切除了子宫或患有妊娠并发症、多次流产或怀孕会危及生命的不能怀孕的人。代孕生子也已越来越成为希望拥有自己的孩子并作为家庭组成部分的男性同性恋者的追求。但澳大利亚联邦层面上并没有出台统一适用的代孕规制法,这导致各州在代孕问题上立场并不一致。绝大多数地区都已经通过法律将商业化代孕非法化:如新南威尔士州的《辅助生殖技术法案2007》 塔斯马尼亚州的《代孕合同法案1993》、维多利亚的《辅助生殖医疗法案2008》以及首都领地(ACT)的《亲子关系法案2004》。而也有些州则全面禁止代孕--不论是商业性代孕还是利他性代孕，如昆士兰州的《代孕父亲身份法案1988》南澳州的《家庭关系法案1975》在澳大利亚各州中，很多州都已把商业代孕视为犯罪,其中3个州(首都领地、新南威尔士、昆士兰)有关商业代孕构成犯罪的规定甚至还具有域外效力，以便--据说是--防止立法规避以及剥削发展中国家的妇女。同时，澳大利亚的法律不认可其他国家授予的父母身份，除非是基于特别目的而依法有特别具体的规定，海外商业代孕协议也被排除于适用国内代孕法规定的“特定情况下法律出身可以转移”的情况。这实际上意味着海外商业代孕在澳大利亚也是为法律所不容的。

从法理上来说，在没有全国统一立法来加以规制或全国性统一规制立法由于立法体制方面的原因而难以在各个地方自动适用的情况下，将代孕规制交由各个地方处理,尽管有利于各个地方结合本地区实际情况制定或实施更契合本地区伦理道德传统和实际需要的规制策略，但难免会引生各地方立法在内容上不一致或相互冲突的难题。这不仅会为那些意图从事代孕活动的人规避法律提供了可能,且对于一国法制的统一而言无疑是无益的。由于中国是中央集权的国家,强调法制的统一，因此这一代孕规制模式并不适合中国。