爱之晶：域外代孕立法规制的一般规律及特点

二、域外代孕立法规制的一般规律及特点

通过对域外代孕立法规制的前述考察,我们不难得出以下几点相对比较粗浅的结论:

(一)代孕作为一种颇具伦理争议的现象需要受到法律的规制

代孕是一种直接关乎女性生殖健康、后代利益与人性尊严及家庭责任和生育正义的生殖现象，在伦理上具有很大的争议性,反对者有之,力挺者更是大量存在。这种争议为各国立法介入对代孕的规制带来了现实的困难,因为它需要立法者准确地把握法律介入的界限,以防规制不足或过当所产生的不良反应。但另一方面，这种伦理争议也为代孕的立法规制提供了现实的必要性与介入的正当性,即:代孕这一极易引发纠纷的现象需要作为伦理之底线的法律的及时介入，以便为人类多元的、模糊不清的伦理判断划定一个界限，从而将人类的辅助生殖活动限定在伦理底线能够允许以及社会可以承受的范围之内，引导人类辅助生殖技术朝向有益于人类社会健康发展的方向迈进。正因为如此，在多数国家和地区，尽管人们对代孕的争议不断,但其立法或司法都以相对较为慎重的态度及时介人了对代孕的规制。这为防止代孕在各国的泛滥起到了重要作用。

(二)各国对代孕普遍进行了限制

就代孕在各国的立法规制来看，由于代孕在道德与伦理上的模糊性，大多数国家都对商业性代孕给予了最大的谨慎”;“多数工业化国家都拒绝或极大地限制代孕操作”。即便是对代孕比较宽容和放任的国家和地区，代孕也绝非是完全自由、没有丝毫制约的。相反，出于对女性健康、孩子利益以及社会观念等多方面因素的考量,代孕在所有国家和地区都被施以了必要限制。如将代母的范围限定于身体健康且有过生育经历并达到一定年龄的女性，代母必须通过有无吸毒、喝酒、吸烟的测试并限制男性同性恋者雇佣代母等。也有很多国家和地区则完全禁止代孕，并利用刑罚的威慑来防范和打击代孕。这些限制显然是保障人类辅助生殖技术健康发展的客观需要。同时，就各国规制代孕的立法的范围和种类来看，代孕并非完全被拘泥于人类辅助生殖技术专门法中加以规范，而是被分散规定在多个部门法中，如生命伦理法、刑法、婚姻家庭法、母婴保健法等。“代孕的立法应对涉及多个领域的法律，而不是仅指直接规制代孕的立法，包括儿童福利法、收养及父母责任法、一般的规范生殖技术的法、个人身份(包括公民身份)法、刑法以及移民法。”这表明了代孕这一问题的复杂性。易言之，代孕是一种复杂的社会现象，涉及医学、伦理、法律与社会等众多领域,需要各个部门法协同配合，共同规制。此外，从数量上看，立法上承认代孕的法域很难说占据多数，相对来说,美国更为开放一些，有部分州在立法或者判例当中变相接受了--至少是某些类型的--代孕协议，但很多州并不认可代孕协议具有强制执行的效力。这说明，美国这些州的立法或判例并不在于要放开代孕，而是在代孕发生后,面对代子抚养及其健康成长需要等一系列难题采取了一种相对更为功利和务实的做法，其本意并不在于肯定代孕合法，而更在于解决因代孕所产生的代子的利益保障问题。而在欧洲,尽管欧洲人权法院对待代孕的态度有所松动,但是欧盟各成员国当中持禁止态度的仍然占大多数,即使接受代孕的国家通常也只接受某些类型的代孕。而在否定代孕合法性的法域当中，跨国代孕并不因为代孕地的法律承认代孕合法而在委托方本国得合法性;无论代孕发生在哪里,违法代孕协议均因构成违反公共政策或者法律原则或者强制性法律规定而无效。

(三)各国对代孕的规制立场与策略并非一成不变

就各个国家和地区代孕立法规制的演进来看，代孕的禁止、限制或开放并不是一成不变的，而是随着各个国家和地区经济社会发展、科技进步、人们伦理道德观念的变化以及政府的立场而有所变化的。有些国家和地区对代孕采取了由禁止到逐渐开放的规制策略，也有些国家和地区则采取了由放任到逐步限制的规制策略。就此而言，部分国家或地区对代孕的开放并不意味着将来不会对其再加以限制或禁止。同样道理，中国目前对代孕的禁止也不代表将来一定不会开放代孕。但反过来，将来可能会开放代孕并不能成为现在就必须对代孕进行有限度开放的理由，因为开放代孕与否除了考虑社会发展与人们伦理道德观念的变迁之外，还必须要认真考量整个社会的环境以及制度建设是否已经具有了抵御代孕负面效应冲击的能力，只有在整个社会的环境以及制度建设已经具备了以上能力之后，开放代孕的正面效果才能够大于其负面影响，开放代孕或至少是有限度开放代孕才具有正当性与合理性。

(四)各国对代孕进行规制的目的在于保障社会伦理秩序的稳定

由于文化传统以及国民性格等的不同，各个国家/地区对于代孕的规制策略并不一致，有的全面禁止，而有的则有限开放，有的则近乎完全放任。但在谨慎规制代孕以确保社会伦理秩序稳定上，各国立法并无本质不同。“考虑到社会的利益在于不鼓励性以及生儿育女的商业化、预防对女性的剥削并鼓励对已存在的孩子的收养，各国对代孕的规制徘徊在禁止和容忍代孕协议之间。代孕是人类辅助生殖技术发展所衍生的一种违反自然生殖规律的生命现象，是生命伦理要直面并同时也是生命法要解决的现象。生命法作为法律化的生命伦理,其本质使命在于维护作为人类伦理社会秩序基本内容的生命伦理社会秩序，以保障整个人类社会的有序发展。而各国对代孕的立法规制显然也承担了这样的使命。正因为如此，各国代孕规制无论是被规定在生命伦理法中，还是被规定在亲子关系法中，抑或是被规定于民法典或人类辅助生殖法与刑法中，都显现出了明显且浓厚的维护社会伦理秩序尤其是基本人伦秩序的价值取向。就各个国家和地区人类辅助生殖立法的内容来看，凡是那些明显且严重违背生命伦理的代孕现象--尤其是以牟利为目的的商业性代孕,一般都为各个国家/地区的法律所严厉禁止(当然,也存在俄罗斯、乌克兰以及印度这样的极少数例外)。这充分表明了各个国家/地区通过立法来维护本国/本地区生命伦理秩序稳定的基本立场。