爱之晶：域外代孕立法规制对中国的启示

三、域外代孕立法规制对中国的启示

通过考察域外立法对代孕的规制,笔者认为,代孕作为一种直接关涉人类辅助生殖技术健康发展以及人类种族繁衍与生命健康乃至人性尊严的社会现象,需要得到中国立法的明确规制。代孕表面上看似乎只关涉极度少数人权利主张和利益需求,但实则关涉整个人类社会健康发展的方向，其只有在法律的规制下才能够获得正确的引导,才能沿着正确的方向健康发展。而在选择代孕规制模式方面，我们需要考察和参考域外的经验，但又不能单纯地吸收和借鉴域外的经验，而更应当考察代孕规制模式与中国国情尤其是中国文化与伦理的契合程度，从而作出准确的判断。不能简单地套用现有个别法律部门的规制理念，而应当在综合权衡代孕正负面影响的基础上确立中国代孕规制的基本原则与立法对策,作出最契合中国人类辅助生殖技术发展需要的理性选择。

不仅如此，由于代孕所引生的问题复杂多样，涉及伦理、法律、政策、社会、技术、心理以及民事、刑事、行政等众多范围和领域，在立法规制的策略选择上，我们不能奢望依靠某一部法甚至是某一部法中的个别规定就能解决代孕引发的所有问题，而必须将代孕规制放置于中国整个立法的视野之中，谋求多个部门法甚至是法律之外的伦理、政策与技术等多种社会规范的配合。在代孕规制方面,中国应当坚持由严到宽的规制策略，在目前中国社会伦理底线还难以容纳代孕且现有的社会建制尚无法完全支撑代孕开放的背景下，严格禁止代孕。

另外,由于代孕发生的原因纷繁复杂，我们不能指望法律的禁止会杜绝代孕,望少其对会来的不利影响。就代孕在其他国家和地区的立法规制情况来看,管多国家/地区都严厉禁止代孕,但代孕并没有因此而在这些国家/地区销声匿迹，相反,地下代孕市场依旧存在。正是基于此，有学者认为,代孕禁而不止的真正原因在于,现有立法都是建立在禁止代孕符合社会道德的“常识”之上的,这一“常识”立法偏离了行为激励的基本规律,抽象空洞的道德无法为社会福利提供前后一致且科学合理的评价标准，遵守道德对增进社会福利没有直接的显性影响。所以，依据市场的要求放开代孕才是立法的明智选择。但实际上，这一论证是经不起推敲的，因为任何社会现象都不可能会借助法律(也包括伦理)的禁止而能够被根除或消灭，这就如法律禁止违法犯罪,一样法律(也包括伦理)存在的价值并不在于消灭或根除某种不合理的社会现象，而更在于抑制这些现象的负面效应，将其控制在社会发展所能够承受的范围之内。就此而言,法律禁止代孕只是控制代孕负面效应的一种方式,而不是彻底解决代孕所引发社会问题的手段。

最后，从代孕域外规制的立法来看,法律对代孕的禁止或开放都不是一成不变的;相反,立法的态度会基于现实的变化而出现变化。因为任何制度都是应社会需要而产生的，其存在都服务于特定社会需要。当社会的发展需要某种制度加以变迁时，适应社会发展的需要而变迁就是制度发展的必然宿命。以色列以及泰国对代孕的有条件开放便都是很好的例证。就此而言，笔者主张目前禁止代孕并不意味着代孕在将来某一天不应该且不会被开放，而将来某一天可能开放代孕也显然不意味着现在法律就不应该禁止代孕。就像中国基于经济社会发展的需要而在人口与计划生育问题上最初采取一对夫妇只生一个孩子的政策,而后来又实行单独二孩政策,并最后实行全面放开二孩政策的道理一样，最初实行一对夫妇只生一个孩子并不意味着多年后的今天就不会逐渐放开二孩,而今天的开放二孩也并不能用以论证当初一孩政策的非法性或不科学性。在代孕规制问题上，我们必须坚持自然辩证法，否则就可能会得出错误的结论。